Propositions de saisir les actifs russes pour reconstruire l’Ukraine

Le 9 juin 2022, le groupe d’étude du Congrès sur les relations étrangères et la sécurité nationale s’est réuni sur Zoom pour discuter du débat juridique et politique en cours sur la possibilité pour les États-Unis et leurs alliés d’utiliser des actifs russes, en particulier la banque centrale russe. actifs – qui sont actuellement gelés en vertu des sanctions américaines et multilatérales afin de soutenir et de financer la reconstruction de l’Ukraine. La saisie d’avoirs étrangers de cette manière soulève un certain nombre de questions juridiques et politiques sérieuses et peut avoir des conséquences pour le système international dans son ensemble.

Pour cette session, le groupe d’étude a été rejoint par trois experts extérieurs : Paul Stephan de la faculté de droit de l’Université de Virginie ; Evan Criddle de la William and Mary Law School, et Chimène Keitner, une ancienne conseillère en droit international au Département d’État qui est maintenant à l’Université de Californie Hastings College of Law.

Avant la discussion, le groupe d’étude a fait circuler les lectures de fond suivantes :

• Evan Criddle, « Reconstruire l’Ukraine coûtera cher. Voici comment faire payer Poutine », Politique (30 mars 2022);
• Laurence H. Tribe et Jeremy Lewin, « 100 milliards de dollars. Le trésor de la Russie aux États-Unis devrait être retourné contre Poutine », New York Times (15 avril 2022);
• Philip Zelikow et Simon Johnson, « Comment l’Ukraine peut mieux reconstruire », Affaires étrangères (19 avril 2022);
• Paul Stephan, « Donner des actifs russes à l’Ukraine : geler n’est pas saisir », Droit (26 avril 2022);
• Philip Zelikow, « Une approche juridique du transfert d’actifs russes pour reconstruire l’Ukraine », Droit (12 mai 2022);
• Paul Stephan, « Réponse à Philip Zelikow : la confiscation des actifs russes et la loi », Droit (13 mai 2022);
• Laurence H. Tribe, « La loi américaine autorise-t-elle actuellement le président à saisir les actifs souverains russes ? » Droit (23 mai 2022);
• Scott R. Anderson et Chimène Keitner, « Les défis juridiques présentés par la saisie d’actifs russes gelés », Droit (26 mai 2022);
• Paul B. Stephan, « Saisir les actifs russes », Revue de droit des marchés du Capitole (7 juin 2022); et
• “Les saisies d’actifs russes doivent respecter la loi” Financial Times (5 juin 2022).

Les présentateurs ont discuté de l’histoire des autorités nationales permettant au gouvernement américain de saisir les actifs d’un autre État. Le Trading with the Enemy Act de 1917 (TWEA) a rendu les biens d’un État ennemi sujets à confiscation pendant une guerre déclarée. Une législation ultérieure a habilité le président à exercer les pouvoirs de la TWEA dans d’autres types d’urgences. Mais en 1977, dans un environnement de scepticisme à l’égard du pouvoir exécutif, le Congrès a adopté la loi sur les pouvoirs économiques d’urgence internationale (IEEPA) pour contraindre l’autorité présidentielle à déclarer des urgences nationales et la limiter au blocage, et non à la saisie ou à l’acquisition, des actifs économiques. À la suite des attentats terroristes du 11 septembre 2001, le Congrès a modifié l’IEEPA pour autoriser les saisies lorsque les États-Unis sont en état de conflit armé. Alors qu’une agression armée est actuellement une condition nécessaire à toute saisie, la définition d’« agression armée » n’est pas claire et a fait l’objet de débats. Cela dit, compte tenu de l’accent mis par l’administration Biden sur l’évitement de l’escalade avec la Russie, cela pourrait ne pas être pratiquement utile dans les circonstances actuelles. Enfin, les présentateurs ont souligné l’existence de lois civiles et pénales sur la confiscation, qui permettent au gouvernement fédéral de saisir des actifs ayant un lien substantiel avec certaines activités criminelles.

Les présentateurs ont également discuté des implications constitutionnelles des saisies d’actifs. Bien que le processus de gel des avoirs puisse généralement se dérouler sans autorisation judiciaire préalable et sans examen judiciaire d’une gel des actifs après coup a généralement été détenu conformément aux exigences de la procédure régulière, il est peu probable qu’un saisie d’actifs serait légalement autorisée sans constat judiciaire. L’étendue des protections d’une procédure régulière associées à la propriété d’un État étranger est une question majeure non résolue, d’une pertinence évidente pour les propositions politiques visant à saisir les actifs de la banque centrale de Russie. Bien que les cours d’appel du deuxième circuit et du circuit du district de Columbia aient statué que les États étrangers ne jouissent pas des droits à une procédure régulière, la question fait l’objet d’un débat en cours. En conséquence, il existe au moins un argument déguisé selon lequel les États étrangers devraient également être traités comme des personnes à des fins de saisie.

Les présentateurs ont également discuté des ramifications de ces propositions politiques pour la santé de l’ordre international fondé sur des règles. Une saisie des biens de l’État qui violerait les principes du droit international éroderait la crédibilité de cet ordre et armerait ses adversaires du discours selon lequel le droit international n’est qu’une question de commodité plutôt qu’une obligation. Il y a deux volets juridiques internationaux impliqués par une décision de saisir des avoirs russes : le droit international des investissements et le droit international des contre-mesures.

Les saisies d’actifs sont des expropriations, qui sont prima facie interdites par les traités internationaux d’investissement existants. Les présentateurs ont observé que les États-Unis ont investi beaucoup de temps et d’énergie dans le régime juridique international de l’investissement et devraient tenir compte de l’impact d’une violation prima facie du droit international de l’investissement sur la santé globale du système. Les présentateurs ont demandé instamment que l’on accorde une attention particulière à l’impact que les saisies pourraient avoir sur l’importance mondiale du dollar et les vastes effets économiques aux États-Unis que les saisies pourraient créer.

Les contre-mesures internationales sont une forme juridique d’auto-assistance que les États peuvent utiliser pour inciter d’autres États à reprendre le respect du droit international en suspendant l’exécution de certaines obligations juridiques internationales envers eux. Les contre-mesures sont coercitives mais pas punitives ou compensatoires ; au lieu de cela, ils sont censés être proportionnels à la violation du droit international à corriger et réversibles une fois que l’État qui est en violation change de cap. Les présentateurs ont cité le gel des avoirs comme un exemple de contre-mesures internationales réversibles, proportionnées et non punitives, bien que ce cadrage fasse parfois l’objet de controverses. En revanche, la confiscation d’avoirs étrangers serait considérée comme une expropriation qui ne satisferait pas aux exigences en matière de contre-mesures. Une confiscation serait punitive et, si les fonds étaient fournis à l’Ukraine, la confiscation serait une privation irréversible et permanente.

Les saisies pourraient également créer un précédent pour la future confiscation des biens des investisseurs américains si un pays étranger percevait une violation du droit international par les États-Unis. Les saisies d’actifs pourraient également dissuader les investisseurs étrangers d’investir aux États-Unis par crainte que leurs actifs ne soient saisis. Les présentateurs ont noté que les États-Unis maintiennent une main forte tant que les actifs russes restent gelés et que la Russie veut les récupérer, ce qui signifie qu’ils pourraient être utilisés comme levier dans les négociations. En outre, les États-Unis et leurs alliés pourraient raisonnablement refuser de restituer des avoirs gelés à titre de contre-mesure jusqu’à ce que la Russie non seulement cesse son agression contre l’Ukraine, mais paie des réparations à l’Ukraine.

Suite aux remarques initiales des experts extérieurs, la session est passée à une discussion ouverte. Les sujets abordés comprenaient le rôle des jugements internationaux et leur relation avec les saisies et les réparations potentielles ; la relation entre les contre-mesures et les obligations juridiques internationales; et les rôles joués dans ce domaine par les organisations internationales.

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