Immunité souveraine : passé, présent et futur

Le 20 novembre 2020, le groupe d’étude du Congrès sur les relations étrangères et la sécurité nationale s’est réuni en ligne pour discuter du passé, du présent et de l’avenir de l’immunité souveraine. Les récents débats au Congrès sur la possibilité de tenir la Chine civilement responsable du coronavirus, d’autoriser les gens à poursuivre les États parrains de la cybercriminalité et la responsabilité civile potentielle pour les actes de terrorisme ont tous impliqué des questions fondamentales d’immunité souveraine, c’est-à-dire l’ensemble des principales protections juridiques internationales que les États-Unis mettent en œuvre en grande partie, mais pas entièrement, par le biais du Foreign Sovereign Immunities Act (« FSIA »). Mais qu’est-ce que l’ajustement de ces immunités dans ces circonstances pourrait signifier pour la politique étrangère américaine plus largement ?

Pour discuter de ce sujet, le groupe d’étude a été rejoint par deux experts extérieurs : Chimène Keitner, professeur de droit à l’Université de Californie, Hastings College of Law et ancienne conseillère en droit international au Département d’État américain ; et Ingrid Wuerth, professeur de droit à la Vanderbilt Law School et l’une des reporters sur les questions d’immunité souveraine pour le Fourth Restatement of US Foreign Relation Law de l’American Law Institute.

Avant la session, les experts externes et les organisateurs du groupe d’étude ont recommandé les lectures de base suivantes :

• Chimène Keitner, « The Common Law of Foreign Official Immunity », Le sac vert (Automne 2010);
• Ingrid Wuerth, « Justice Against Sponsors of Terrorism Act : Initial Analysis », Droit (29 septembre 2016);
• Ingrid Wuerth, “Un amendement du musée d’art à la loi sur les immunités souveraines étrangères”, Droit (2 janvier 2017);
• Ingrid Wuerth, “Le président Trump contrôle-t-il les déterminations d’immunité des chefs d’État devant les tribunaux américains ?” Droit (22 février 2017);
• Chimène Keitner, « Déchiffrer l’affaire de l’assignation à comparaître : les réclamations des entreprises à l’immunité souveraine étrangère contre les procédures pénales américaines », Juste la sécurité (31 déc. 2018);
• Chimène Keitner et Allison Peters, « Les poursuites privées contre les États-nations ne sont pas la solution pour faire face aux cybermenaces américaines », Droit (15 juin 2020); et
• «Taking China to Court Over the Coronavirus», The Lawfare Podcast (1er juillet 2020; apparition en podcast avec Scott R. Anderson et Chimène Keitner).

Keitner et Wuerth ont commencé par un peu d’histoire sur l’immunité souveraine et le rôle qu’elle a joué dans le droit international et les relations internationales. Enracinée dans le droit international coutumier, l’immunité souveraine protège généralement les États et leurs représentants contre une série de poursuites judiciaires devant les tribunaux nationaux d’autres États étrangers. Ces immunités étaient initialement assez larges mais, au cours du XXe siècle, de nombreux États (y compris les États-Unis) ont commencé à adopter une «théorie restrictive» qui traitait les États étrangers et leurs agences et instruments de la même manière que les acteurs privés pour des activités commerciales tout en le maintien de l’immunité souveraine pour les activités souveraines et publiques des États. À cette époque, le gouvernement américain jouait souvent un rôle central dans la prise de décisions qu’il communiquait ensuite aux tribunaux concernant la manière dont les immunités devaient s’appliquer dans des cas donnés, mais cela s’est avéré sous-optimal car cela faisait souvent des différends juridiques un sujet de controverse politique. Ainsi, en 1976, le Congrès a promulgué la FSIA à la fois pour codifier la vision restrictive de l’immunité souveraine des États étrangers et de leurs agences et instruments et pour établir des règles objectives que les tribunaux doivent appliquer au lieu de se tourner vers le pouvoir exécutif pour des déterminations au cas par cas.

Depuis les années 1990, le Congrès a modifié à plusieurs reprises la FSIA afin de supprimer ou de limiter l’immunité souveraine en ce qui concerne les actes de terrorisme et les États sponsors désignés du terrorisme, y compris l’exécution de jugements liés au terrorisme contre des actifs appartenant à l’État qui pourraient autrement être protégés contre la saisie. Cela reflète souvent une pression politique intérieure compréhensible pour lutter contre les actes de terrorisme, mais ces exceptions se sont avérées controversées au niveau international et ont souvent été combattues par le pouvoir exécutif par crainte de répercussions internationales. De nombreux États étrangers et experts juridiques internationaux soutiennent qu’ils sont incompatibles avec l’immunité souveraine que les États-Unis sont tenus de fournir en vertu du droit international coutumier. Cela entraîne non seulement des complications diplomatiques, mais pourrait entraîner des mesures réciproques contre les États-Unis, qui bénéficient énormément de l’immunité souveraine et de l’ordre juridique international plus généralement en raison de leur importante présence mondiale.

Ces dernières années, le Congrès a fréquemment envisagé une législation qui reproduit ce modèle de terrorisme pour résoudre d’autres problèmes en exposant les États étrangers à une responsabilité civile devant les tribunaux américains pour diverses conduites répréhensibles, allant du rôle de la Chine dans la pandémie mondiale de coronavirus au soutien de l’État aux cyberactivités criminelles. Cela reflète une opinion croissante selon laquelle l’exposition à la responsabilité civile peut et doit être considérée comme un outil de politique étrangère similaire aux sanctions économiques. Mais de telles exceptions seraient probablement encore plus controversées que celles pour le terrorisme et pourraient bien entraîner un recul plus fort. En outre, il y a de bonnes raisons de douter que les tribunaux américains soient bien équipés pour gérer les différends concernant un comportement qui se déroule en grande partie à l’étranger et implique une série de considérations diplomatiques. Les plaignants nationaux auraient également probablement d’immenses difficultés à faire exécuter les jugements, les laissant sans compensation et potentiellement frustrés. Par conséquent, ces régimes soulèvent un éventail de questions juridiques et politiques qui méritent un examen attentif avant d’être mis en œuvre.

Keitner et Wuerth ont également noté plusieurs domaines dans lesquels la contribution du Congrès pourrait être utile pour clarifier certains aspects de la loi sur l’immunité souveraine. La Cour suprême a récemment précisé que la FSIA ne couvre pas l’immunité des agents étrangers individuels, qui, en dehors du contexte des diplomates et des agents consulaires, dont les immunités sont régies par un régime juridique distinct, est plutôt régie par le droit international coutumier et généralement déterminée sur la sur la base d’orientations au cas par cas par le pouvoir exécutif. La contribution du Congrès pourrait clarifier la manière dont les immunités devraient s’appliquer aux fonctionnaires étrangers. Il y a également un débat juridique en cours sur la question de savoir si la FSIA s’applique uniquement aux affaires civiles ou s’applique également aux affaires de droit pénal. Le Congrès pourrait jouer un rôle précieux dans la clarification de cette question, qui a commencé à apparaître plus souvent dans les litiges avec la prolifération des entreprises et des sociétés d’État.

Le groupe d’étude est ensuite passé à une discussion ouverte sur une variété de questions, notamment : les facteurs politiques qui entourent de nombreuses questions d’immunité souveraine ; comment les propositions d’abrogation de l’immunité souveraine jouent souvent un rôle dans les débats entre le Congrès et l’exécutif ; l’éventail des conséquences internationales qui pourraient découler d’une atteinte à l’immunité souveraine; la dynamique de plaidoyer qui entoure souvent les changements proposés à l’immunité souveraine ; et d’éventuels mécanismes alternatifs de responsabilisation.

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