L’approbation par la FDA d’une pilule abortive peut-elle empêcher les États de l’interdire ? – Mère Jones

Plus de la moitié de tous les avortements aux États-Unis sont actuellement effectuées en prenant un ensemble de pilules. La première, la mifépristone, interrompt les hormones nécessaires à la poursuite d’une grossesse ; le second, le misoprostol, expulse le contenu de l’utérus. Pendant des décennies, la FDA a approuvé l’utilisation conjointe des deux médicaments pour mettre fin aux grossesses avant 10 semaines. Au fil des ans, l’agence a perfectionné à plusieurs reprises ses réglementations sur la mifépristone, établissant des réglementations spécifiques sur qui peut la prescrire et comment elle peut être délivrée.

Mais aujourd’hui, la décision de la Cour suprême dans Dobbs c.Jackson Women’s Health Organization a ouvert la voie aux États pour promulguer des interdictions d’avortement, y compris l’interdiction de l’avortement médicamenteux. Mais les États ont-ils vraiment le pouvoir d’interdire un médicament approuvé et réglementé par la FDA ? Cette question ouverte est en passe de devenir un nouveau front important dans les guerres juridiques contre l’avortement, maintenant que Roe contre Wade a été perdu, selon Rachel Rebouché, doyenne par intérim de la faculté de droit de l’Université Temple.

Rendre cette question plus urgente, en réaction à la décision de la Cour suprême ce matin, le procureur général Merrick Garland a publié une déclaration disant que le ministère de la Justice “utilisera tous les outils à notre disposition pour protéger la liberté reproductive”. L’un de ces outils : le principe constitutionnel de « préemption », qui pourrait théoriquement être appliqué pour empêcher les États d’interdire les médicaments abortifs, car la FDA les autorise déjà.

C’est quelque chose que, dans un article plus tôt cette année, Rebouché et ses collègues ont soutenu que le gouvernement fédéral pourrait faire dans le scénario même auquel nous sommes confrontés aujourd’hui.

Maintenant, il semble que le procureur général soit d’accord avec eux. “Nous sommes prêts à travailler avec d’autres branches du gouvernement fédéral qui cherchent à utiliser leurs pouvoirs légitimes pour protéger et préserver l’accès aux soins de reproduction”, a déclaré Garland dans sa déclaration aujourd’hui. “En particulier, la FDA a approuvé l’utilisation du médicament mifépristone. Les États ne peuvent pas interdire la mifépristone en raison d’un désaccord avec le jugement d’expert de la FDA sur sa sécurité et son efficacité. »

J’ai appelé Rebouché pour en savoir plus sur ce que la déclaration du procureur général signale pour les batailles juridiques à venir. Notre conversation a été condensée et modifiée pour plus de clarté.

Que dit le procureur général ici ?

Le procureur général offre donc son soutien à un argument autour de la « préemption ». En vertu de la clause de suprématie de la Constitution, lorsque le gouvernement fédéral s’exprime sur une question, il “prévient” les lois ou les politiques des États qui contredisent le gouvernement fédéral.

L’idée est que le Congrès a donné à la FDA le pouvoir de réglementer la sécurité des médicaments. Retirer un médicament du marché, lorsque la FDA a décidé qu’il s’agit d’un médicament sûr et qu’il devrait être sur le marché, contredit la prise de décision de la FDA.

Garland soutient donc que les États ne peuvent pas interdire la mifépristone parce que la FDA l’a autorisée.

Ce serait l’idée. La FDA a passé beaucoup de temps à évaluer l’innocuité et l’efficacité de la mifépristone, le premier médicament utilisé dans l’avortement médicamenteux et le seul médicament approuvé par la FDA pour interrompre une grossesse.

Et la réglementation de la mifépristone a été si exceptionnelle. Il est similaire, dans son profil d’innocuité, à quelque chose comme la pénicilline ; c’est 10 fois plus sûr que le Viagra. Mais par rapport à d’autres médicaments ayant le même profil d’innocuité, il a tellement plus de restrictions. De nombreuses personnes pensent que les restrictions strictes imposées à la mifépristone reflètent davantage des préoccupations politiques que des préoccupations concernant la sécurité du médicament lui-même.

Bref, [the preemption argument says that] lorsque la FDA utilise son pouvoir statutaire pour restreindre l’accès, pour déterminer que seuls les fournisseurs certifiés peuvent prescrire un médicament, c’est le dernier mot sur la sécurité et la disponibilité d’un médicament.

Pourquoi est-il si remarquable que Garland ait fait cette déclaration aujourd’hui, alors que nous nous préparons à ce que la moitié du pays rende l’avortement illégal ?

Si la politique de la FDA prévaut sur la loi sur l’avortement de l’État pour l’avortement médicamenteux, cela créerait une exception dans les interdictions d’État à travers le pays. Les conséquences pourraient être profondes. Vingt-six États pourraient interdire l’avortement, mais ils devraient autoriser la distribution de mifépristone, associée au misoprostol, pour interrompre les grossesses avant 10 semaines.

Cela créerait une énorme échappatoire dans les interdictions d’avortement des États…si les tribunaux sont d’accord avec Garland. Où les tribunaux se prononcent-ils sur cette question?

Ce n’est pas une situation qui a été réglée par les tribunaux. C’est un domaine du droit sous-développé, car la plupart des États n’essaient pas d’interdire les médicaments approuvés par la FDA. Lorsque le Massachusetts a tenté d’interdire puis de limiter la disponibilité d’un certain opioïde, un tribunal de district fédéral a déclaré que le Massachusetts avait été préempté parce que la FDA avait autorisé le médicament avec d’autres restrictions.

Doit-on s’attendre à plus de cas sur la question maintenant que Chevreuil a été renversé ?

Cette idée est déjà pressée dans un tribunal du Mississippi. GenBioPro, le fabricant générique de mifépristone, a poursuivi l’État en vertu d’une doctrine de préemption. La réglementation du Mississippi sur la mifépristone diffère de celle de la FDA en exigeant, par exemple, qu’une personne la récupère dans un établissement de santé. Nous ne savons pas encore comment cette affaire va se terminer.

Et le gouvernement fédéral pourrait certainement faire valoir sa propre autorité de préemption devant les tribunaux – la FDA, représentée par le ministère de la Justice.

Faisons un petit jeu de guerre. Si des poursuites sont intentées, soit par le gouvernement fédéral, soit par des fabricants, ils iraient devant les tribunaux fédéraux de district, et étant donné le manque de jurisprudence, il est difficile de prédire dans quelle direction ils statueront. Potentiellement, cette question pourrait-elle aller jusqu’à la Cour suprême?

C’est certainement possible. Si, par exemple, le neuvième circuit n’est pas d’accord avec le cinquième circuit sur la question de savoir si la politique de la FDA prévient [state law]c’est un circuit divisé que la Cour suprême résoudrait.

Ce qui est vraiment intéressant à propos de la question, c’est que la Cour suprême – qui vient de statuer aujourd’hui que la prérogative de ses États de décider des questions sur l’avortement – serait alors invitée à décider si une agence fédérale peut l’emporter sur la loi de l’État.

La Cour suprême n’a pas nécessairement été favorable à la protection du pouvoir des agences. La Cour ce terme entend une affaire sur ce que l’Agence de protection de l’environnement peut ou ne peut pas faire. Il y a eu une série de cas suggérant que les agences fédérales ne devraient pas faire l’objet de déférence, comme elles l’ont fait dans le passé. Un tribunal de district fédéral de Floride a appliqué ce type de raisonnement pour dire que le CDC ne devrait pas faire preuve de déférence pour exiger des masques dans les avions.

Pourrait-il y avoir des conséquences imprévues à poursuivre cet argument juridique?

Si vous pensez à l’exemple des opioïdes, le Massachusetts pensait que l’opioïde en question était plus dangereux que ne le suggérait la politique de la FDA à ce sujet, et il a cherché à résoudre ce problème. Il pourrait y avoir des conséquences imprévues, dans la mesure où les États qui souhaitent exercer un contrôle plus strict sur les médicaments que la FDA pourraient être empêchés de le faire.

Bien sûr, il est important de poursuivre des stratégies tout en étant conscient de ce que pourraient être leurs conséquences futures en dehors du domaine auquel vous pensez en ce moment. Mais je pense aussi que ce qui est rafraîchissant dans la déclaration du procureur général, c’est que nous sommes maintenant en territoire inconnu. À partir d’aujourd’hui, et à l’avenir, le paysage juridique devient encore plus complexe, le paysage de l’accès à l’avortement devient beaucoup plus difficile à naviguer, même s’il était très difficile de s’y retrouver auparavant. Si le gouvernement fédéral veut essayer d’ouvrir l’accès, c’est un moyen d’essayer.

Nous ne savons pas ce qui va réussir. Il ne gagnera peut-être pas en Cour suprême, s’il y parvient. Cela peut prendre des années pour y arriver. Ce n’est pas clair. Mais l’autre option est de ne pas le faire. Et ne pas agir a aussi ses propres conséquences.